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Il rapporto tra mediazione civile e commerciale e il piano del consumatore – nota a Trib. Nola decreto 26/10/18

Il decreto da cui il presente commento prende spunto è un semplice decreto di omologa di un piano del consumatore ai sensi della L 3/12.

La particolarità del caso di specie è rappresentata dalla “storia” che ha portato a quella conclusione.

Come spiegato nell’articolo Sovraindebitamento: il primo caso risolto da un mediatore (su studiocataldi.it) l’opportunità di introitare il procedimento di sovraindebitamento ex L 3/12 è sorta da un “normale” procedimento di mediazione civile e commerciale in seguito allo sfratto per morosità intrapreso dal locale IACP nei confronti della debitrice.

Secondo lo schema procedimentale del DLgs 28/10, in caso di opposizione allo sfratto per morosità, all’udienza di convalida il giudice, contestualmente al provvedimento di mutamento del rito, invia le parti in mediazione al fine di valutare le possibilità di addivenire a un bonario componimento della controversia.

In questa fase, come esposto nella richiamata nota, il mediatore, interrogando direttamente la parte (fondamentale presenza nel procedimento di mediazione), si è reso conto di non trovarsi dinanzi a un semplice inquilino moroso, ma a un vero e proprio caso di indebitamento incolpevole, presupposto fondamentale per addivenire al procedimento di esdebitazione previsto dalla legge 3/12.

Ci sono in effetti situazioni in cui il rimedio “lenticolare”, ovvero sulla singola fattispecie portata all’esame del mediatore (o del giudice), può non bastare, principalmente perché vi può essere una situazione di indebitamento diffuso e generalizzato che abbisogna di rimedi ben più generalizzati e con effetto più ampio. In tal senso, nel “cassetto del consulente”, il piano del consumatore può essere molto più efficace, mentre l’accordo su un solo debito potrebbe pregiudicare il patrimonio del debitore e non risolvere il problema.

A quel punto, nel caso di specie, il procedimento di mediazione, anziché concludersi con un accordo sul singolo debito, si è concluso con una proposta in contumacia che invitava la parte istante a proporre un’istanza di esdebitazione presso il tribunale locale.

In realtà, al di là della singola soluzione, il principio che emerge da questa fattispecie è che i due rimedi (esdebitazione e mediazione) possono essere perfettamente integrabili, obbediscono a diverse esigenze e, combinati insieme, vengono a sopperire a mancanze di ciascuna delle normative applicabili, come emerse nella loro attuazione pratica.

In pratica, il procedimento di mediazione, pur avendo un’importantissima fase “maieutica”, aiutata dalla riservatezza che assiste le sessioni, dalla presenza personale delle parti e dalla possibilità di utilizzare consulenze e strumenti tecnici, può concludersi solo con un accordo tra soggetti presenti e “sottoscriventi”.

Il piano del consumatore, invece, prescinde del tutto dall’accordo (e dalla negoziazione) con i creditori, basandosi essenzialmente sull’attestazione fornita dal gestore della crisi e su di un giudizio di meritevolezza connesso all’omologa da parte del tribunale. Però consente di “imporre” il piano anche ai dissenzienti o agli assenti e comunque ha un effetto “erga omnes” assolutamente indispensabile in molte fattispecie (necessario per quel “fresh restart” che è l’obiettivo ultimo di tutte le norme che si occupano di insolvenza – cfr. art. 12-bis L 3/12).

Discorso analogo può farsi per quanto riguarda l’esdebitazione delle imprese non fallibili, laddove, invece, il negoziato esiste, ma poi è bloccato dal necessario raggiungimento di determinate maggioranze (cfr. art. 11 L. 3/12).

L’applicazione pratica di queste norme ci racconta di numerosi ostacoli, di un procedimento tutto sommato farraginoso, di organismi di composizione che faticano ad avviarsi e di tribunali che faticano a omologare accordi, soprattutto laddove mirino alla conservazione di parte del patrimonio.

In estrema sintesi, quello che manca alla legge 3/12 è un luogo dove negoziare, magari utilizzando le capacità di un mediatore civile e commerciale, ormai affinata da anni di pratica, la riservatezza che caratterizza le sessioni di mediazione, la parziale inutilizzabilità degli atti (rinunciabile da parte di chi li produce); quello che invece manca al decreto legislativo 28/10 è la possibilità di imporre l’accordo a dissenzienti e non partecipanti, raggiungendo un preziosissimo effetto liberatorio.

De jure condendo è chiaro che entrambe le normative hanno ampi margini di miglioramento, anche con riferimento ai soggetti che sono chiamati a svolgere il ruolo di gestori della crisi e di organismi di composizione: non è un caso che, nella fattispecie da cui siamo partiti, il gestore è stato nominato dal Tribunale in sede di volontaria giurisdizione (e non da un OCC), fosse una commercialista (e non un avvocato), i mediatori facessero parte di un organismo di mediazione privato (e non di un ODM forense).

De jure condito, però, la fantasia degli interpreti può portare a numerose combinazioni degli strumenti in esame, per esempio con un’ordinanza ex art. 5, comma 2, DLgs 28/10 resa in un procedimento di omologa ai sensi dell’art. 12-bis (o 12) della L 3/12: laddove il giudice dovesse ritenere che non vi fossero attualmente le condizioni per omologare il piano ma vi fossero i margini per un miglioramento o comunque fosse necessario un approfondito confronto tra debitore e creditori, potrebbe inviare le parti in mediazione, al fine di ritornare dinanzi a lui con una proposta condivisa, magari indicando, in linea di massima, le caratteristiche che tale proposta dovrebbe rispettare (cfr. la copiosa giurisprudenza in materia della cd “mediazione guidata”).

L’art. 5, comma 2, DLgs 28/10 non è limitato alle materie di cui al comma 1-bis della medesima disposizione ma è applicabile a tutti i diritti disponibili. Nella proposta di raccordo di cui innanzi, il provvedimento di omologa rimarrebbe di pertinenza esclusiva del magistrato, la mediazione si concluderebbe con una “proposta”, ex art. 11 DLgs 28/10 oppure con uno schema di accordo, necessitante dell’omologa per avere l’effetto liberatorio. Non dissimilmante da quanto accade quando l’accordo in mediazione ha natura meramente obbligatoria e le parti convengono di ripetere l’atto dinanzi a un notaio o al verificarsi di determinate condizioni sospensive.

Il momento negoziale, inoltre, potrebbe riguardare la fase iniziale, di accesso alla procedura, come nel caso da cui siamo partiti, o la fase finale, dell’esecuzione dell’accordo. Potrebbe anche concludersi senza l’effetto liberatorio, se il debitore e i creditori intervenuti dovessero reputare più conveniente mantenere uno o più finanziamenti e definirne solo una parte a saldo e stralcio.

È fondamentale, comunque, per la buona riuscita di tali “ibridazioni”, una notevole competenza, duttilità e specializzazione dei professionisti: il giudice omologante, il difensore del debitore, coadiuvato da un consulente in grado di formulare una proposta di piano adeguata, il mediatore civile e commerciale, il gestore della crisi. Affinché la ratio del fresh restart sia effettiva, veloce e concreta, in modo da sviluppare al massimo grado le potenzialità dei due istituti coinvolti. Con la precisazione, che non sempre un buon curatore sarà un ottimo gestore della crisi (o un ottimo consulente), in quanto la prospettiva dei due istituti è totalmente differente.

Anche in vista dell’applicazione pratica della L. 155/18 sulle insolvenze delle imprese fallibili, è il caso di riflettere su questa necessità di negoziato libero e riservato, dinanzi a professionisti formati specificamente, che emerge da fattispecie simili a quella in esame.

Leggi il testo integrale della sentenza

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