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Gli obblighi del mediatore: la partecipazione personale e la verbalizzazione dei motivi del mancato esperimento della mediazione

Ordinanza  18 gennaio 2016
Giudice: Giorgio Marzocchi
Tribunale di Pavia

La mediazione deve essere effettiva e il Giudice deve conoscere il contegno tenuto dalle parti

Nell’ordinanza del Tribunale di Pavia che delega le parti all’esperimento della mediazione in un caso di opposizione a decreto ingiuntivo il Giudice statuisce che: «Ritenuto che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali, mediatori di diritto, sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare».

La mediazione non può considerarsi esperita con un incontro preliminare tra i soli legali delle parti, ancorché muniti di procura speciale per la partecipazione alla mediazione.

L’omesso avvio, inoltre, determina l’improcedibilità della domanda e la revoca del decreto opposto o l’applicazione della sanzione di cui all’art. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010.

In una recente ordinanza del Tribunale di Pavia, il Giudice, Dott. Giorgio Marzocchi chiarisce che «nella mediazione la funzione del legale sembra essere quella di assistenza alla parte comparsa e non di sua sostituzione e rappresentanza», i legali devono attivarsi perché la parte possa partecipare personalmente, anche in videoconferenza e ribadisce che l’oggetto della mediazione può essere esteso a conflitti, attuali o potenziali, anche non rientranti nella controversia per la quale la mediazione è disposta; al contrario la sentenza nel giudizio non può che decidere sulle domande e sulle eccezioni delle parti formulate negli atti processuali e dovrà quindi attenersi al petitum.

Il Giudice, nel demandare la mediazione, avvisa che «il corretto e tempestivo avvio della procedura e la corretta partecipazione alla mediazione sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale; e ….che la mediazione non potrà considerarsi esperita con un incontro preliminare tra i soli legali delle parti, ancorché muniti di procura speciale per la partecipazione alla mediazione, pena l’improcedibilità della domanda e la revoca del decreto opposto o l’applicazione della sanzione di cui all’art. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010».

È evidente come sia prevista una chiara responsabilità della parte inadempiente nel caso in cui considerasse e quindi di fatto rendesse volontaria la mediazione che in realtà è -per dato normativo letterale- una procedura obbligatoria, per cui occorrono ragioni di carattere oggettivo ed aventi rilievo giuridico per poter legittimamente non partecipare alla procedura di mediazione.

Il Giudice, inoltre, afferma: «Visti gli artt. 116, co. 2, 91 e 96 co. 3, cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale parte dovesse ritenere inutile proseguire la mediazione oltre l’incontro preliminare e invita le parti ad allegare la presente ordinanza agli atti della mediazione.»

Il mediatore è, quindi, tenuto a notiziare il Giudice di quale sia il contegno tenuto dalle parti in mediazione in modo che possa correttamente sanzionata la parte inadempiente e che si possa decidere come nel caso di specie sulla questione di procedibilità della domanda giudiziale. Ciò non significa violare il principio di riservatezza poiché non si entra nel merito della vicenda, ma l’invito inerisce unicamente alla modalità con cui le parti hanno partecipato correttamente ed attivamente alla mediazione.

avv. Maria Paola Tagliaferri

TESTO INTEGRALE

TRIBUNALE DI PAVIA
sezione III Civile

S

Dott. Marzocchi
Nel giudizio promosso da
Comune di _____ , in persona del Sindaco, con l’Avv._____

attore opponente

contro

IMPRESA COSTRUZIONI _____, in persona del titolare, con gli Avv.ti _____

convenuta opposta

ORDINANZA EX ART. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010

Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 11.01.2016; delibati atti e documenti del fascicolo

Osserva

Considerate le eccezioni preliminari e di merito sollevate dall’attore opponente nell’atto introduttivo e precisate nella memoria ex art. 183, co. 6, n.1, cpc;
considerata, per contro, la domanda di pagamento dell’opposta e le ragioni ad essa sottese;

Visti gli esiti della CTU preliminarmente ammessa;

Considerato lo stato del giudizio, la natura della causa e il comportamento delle parti e dei difensori, anche anteriore all’instaurazione del giudizio. Dai documenti in atti risultano esperiti tentativi non riusciti di definizione amichevole della controversia tra committente e appaltatore, tentativi che appare opportuno coltivare nuovamente ora;

Ritenuto opportuno proporre alle parti di partecipare ad una mediazione, in vista di una possibile conciliazione della lite, considerando che pende tra le parti anche un altro giudizio avanti a questo Tribunale per lo stesso impianto sportivo e considerando la possibile ulteriore estensione del contenzioso con l’instaurazione di un nuovo giudizio;

Ritenuto che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali, mediatori di diritto, sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.2014; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15; Trib. Vasto, Sent. 9.03.15);

Considerato che nella mediazione la funzione del legale sembra essere quella di assistenza alla parte comparsa e non di sua sostituzione e rappresentanza (artt. 5, co. 1-bis e 5, co. 2 e 8 co. 1, D.Lgs. 28/2010), si invitano i difensori a privilegiare, nella scelta dell’organismo di mediazione, gli organismi attrezzati per lo svolgimento degli incontri anche in via telematica, al fine di assicurare la partecipazione dei clienti, indipendentemente dalla loro presenza nel luogo dell’incontro col mediatore;

Giova ricordare che l’oggetto della mediazione, con il consenso delle parti e del mediatore, ben può essere esteso a conflitti, attuali o potenziali, anche non rientranti della controversia nella quale la mediazione è disposta; al contrario la sentenza nel giudizio non può che decidere sulle domande e sulle eccezioni delle parti formulate negli atti processuali;

Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito con L. 98/2013;

Letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 28/2010;

P.Q.M.

Invita le parti ad esperire un procedimento mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura a carico della convenuta opposta e avvisa le parti che, per l’effetto, il corretto e tempestivo avvio della procedura e la corretta partecipazione alla mediazione sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale;

Avvisa che la mediazione non potrà considerarsi esperita con un incontro preliminare tra i soli legali delle parti, ancorché muniti di procura speciale per la partecipazione alla mediazione, pena l’improcedibilità della domanda e la revoca del decreto opposto o l’applicazione della sanzione di cui all’art. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010;

Visti gli artt. 116, co. 2, 91 e 96 co. 3, cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale parte dovesse ritenere inutile proseguire la mediazione oltre l’incontro preliminare e invita le parti ad allegare la presente ordinanza agli atti della mediazione;

Fissa per prosieguo del giudizio l’udienza del 6.06.2016 ore 10,00 per:

  1. La verifica dell’esito della mediazione;
  2. La decisione sulle istanze istruttorie.

Fissa il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione da depositarsi presso un Organismo di mediazione regolarmente iscritto nel registro ministeriale che svolga le sue funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex art. 4, co. 1, D. Lgs. 28/2010;

Si comunichi.
Pavia, 18.01.2016

Dott. Giorgio Marzocchi

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